Necessidade de convergência entre procedimentos
Por Marco Antonio Ziebarth e João Vítor de Melo Carvalho
O Alvará de Obra e a Licença de Funcionamento são instrumentos fundamentais por meio dos quais o Município exerce o seu poder de polícia administrativa, de modo a garantir o correto ordenamento territorial e urbano. Enquanto o primeiro está ligado ao controle edilício e à garantia de que determinada edificação será erigida dentro dos parâmetros técnicos estabelecidos, a Licença de Funcionamento é o ato administrativo que autoriza o exercício de
uma atividade na edificação, de acordo com a localização e a zona em que o imóvel está inserido. É a recorrente distinção, no Direito Urbanístico, entre edificação/construção (Alvará de Obra) e uso (Licença de Funcionamento), cada qual com sua regulamentação específica.
São licenças independentes, mas que dialogam entre si e, ao fim e ao cabo, convergem para uma mesma finalidade: assegurar que o crescimento da cidade ocorra de forma ordenada, sustentável e em harmonia com a Constituição Federal, Estatuto da Cidade (Lei Federal n.º 10.257/01) e o Plano Diretor e Estratégico.
O Código de Obras e Edificações do Município (Lei Municipal n.º 16.642/17) faz referência à figura do Alvará de Aprovação e Execução de Obra e previu quais obras estariam sujeitas à sua emissão. Concluídas as obras, emite-se o respectivo Certificado de Conclusão, mais conhecido como Habite-se, licença que atesta que a intervenção foi realizada de acordo com as normas técnicas e está apta a ser ocupada.
Por seu turno, a Lei Municipal n.º 10.205/86 e seu respectivo Decreto Regulamentador n.º 49.969/08 disciplinaram a expedição, entre outras licenças para funcionar, do Auto de Licença de Funcionamento. Para atividades de médio e grande porte e que não se enquadram na categoria de “baixo risco”, o pedido administrativo deve ser instruído com o
Certificado de Conclusão da edificação, nos termos do art. 25, inciso I, do Decreto Municipal n.º49.969/08, sob pena de indeferimento da licença.
A exigência é coerente com a lógica do sistema urbanístico: somente deve ser autorizado o exercício de atividades em edificações cuja regularidade construtiva tenha sido previamente reconhecida pelo Poder Público.
Entretanto, além de eventuais críticas no que diz respeito à dificuldade prática na implementação dessa lógica, a legislação não regulamentou as situações em que, após a emissão do Auto de Licença de Funcionamento, há pretensão de efetuar reformas na edificação que demandem a emissão de Alvará de Obra e posterior Certificado de Conclusão, seja para intervenções específicas de manutenção ou reformas que visem a potencializar o uso do empreendimento.
Toma-se o seguinte caso concreto como exemplo: um hipermercado, que possui Auto de Licença de Funcionamento, obtém Alvará de Aprovação e Execução de Reforma para ampliar a área construída do escritório administrativo que fica aos fundos da loja. Concluída a obra, há um espaço de tempo até que se emita o Certificado de Conclusão e, posteriormente, um novo Auto de Licença de Funcionamento indicando a nova área.
Em casos como esse, quando finalizadas as obras com base em Alvará de Aprovação e Execução expedido, o Poder Público, não raramente, tem cassado o Auto de Licença de Funcionamento emitido, sob o fundamento de inexistência de Certificado de Conclusão válido para a nova configuração do imóvel, mesmo que para as obras licenciadas já haja pedido protocolado para expedição do novo Habite-se.
Na prática, portanto, o empreendedor se veria obrigado a suspender as suas atividades até a emissão do novo Certificado de Conclusão, o que poderia levar meses.
Do ponto de vista jurídico, há aqui um paradoxo inaceitável: ao realizar as obras licenciadas pelo Alvará de Aprovação e Execução o particular age no estrito cumprimento da legalidade, não havendo qualquer ilicitude em seus atos. Ao cassar o Auto de Licença de Funcionamento emitido sob a justificativa de que a edificação não possui o Certificado de
Conclusão para as obras recém finalizadas, a Administração Pública penaliza o empreendedor por exercer um direito que ela mesma lhe concedeu.
A postura engessada e rígida da Administração Pública ignora por completo a dinâmica de produção do espaço urbano. Uma metrópole como São Paulo exige que os espaços comerciais, de serviços e industriais estejam em constante adaptação, seja para modernizar instalações, atender a novas demandas ou até mesmo para se adequar à legislação de uso e ocupação do solo.
Essa punição ao particular caminha na contramão das diretrizes gerais da política urbana, fixadas principalmente pelo Estatuto da Cidade e pelo Plano Diretor e Estratégico. Ambos os instrumentos normativos têm por premissa fundamental a rápida dinâmica de produção do espaço urbano e buscam alinhar o conteúdo da norma à realidade urbanística e econômica.
A ausência de uma norma clara que viabilize o uso da edificação e, ao mesmo tempo, permita a realização de obras com base no Alvará de Obra, cria um ambiente de insegurança jurídica que afasta investimentos, prejudica geração de empregos e, paradoxalmente, pode até estimular a clandestinidade.
É necessário repensar a legislação que rege a emissão das licenças para funcionar e construir, de modo a adequá-las às dinâmicas urbanas de São Paulo. Por mais que sejam licenças complementares, o tratamento dado pelo Poder Público as dissocia uma da outra e impede o crescimento da cidade. O controle edilício deve coexistir harmonicamente com o
desenvolvimento econômico, de modo a permitir que a cidade se transforme sem que, para isso, a economia e as atividades sejam paralisadas.
